幼兒玩具推薦描述：：【#打擊短視頻侵權應遵循避風港原則#】打擊短視頻侵權行為，還是應當遵循“避風港”原則。因為“避風港”原則，界定了各種知識內容傳播的邊界，還考慮到了互聯網的開放性、共享性與平等性。創新發展是我國經濟高質量發展的第一動力，也是創新型國家建設的必然要求。五年來，我國科技發展取得豐碩成果，創新指數排名不斷進位，創新創業如火如荼，充分彰顯了新時代科技創新的制度優勢。習近平總書記特別強調，實現高質量發展，必須實現依靠創新驅動的內涵型增長，大力提升自主創新能力，盡快突破關鍵核心技術。中國互聯網經濟、數字經濟的蓬勃發展，離不開知識產權的創新以及競爭。不同市場主體之間的充分競爭促進了知識經濟、數字經濟的發展。隨著互聯網經濟發展成長起來的一代年輕人，他們能夠更加方便、快捷的跟互聯網生活近距離相處、互動。這樣的新常態也使得許多新興的互聯網經濟模式被創新出來，短視頻行業就是其中之一。近年來，短視頻行業蓬勃發展，儼然已經變成了一種社交新方式，在影響力逐步擴大的同時，也的確給我國的經濟注入了新的活力。但是，任何新興行業快速發展，都會暴露出一些問題。比如，短視頻行業的版權治理問題，本質上就是競爭與創新、傳統與保守之間的碰撞所產生的新興法律問題。短視頻版權到底如何合理合法、有效率的規制。現在學界、實務界眾說紛紜。一種觀點是，應當加強短視頻平臺的事前審查義務，以充分保障權利人權力。對此，我們應該有些疑慮。增加事前審查義務，是否能夠重復解決版權爭議問題，這一點還是有待于討論的。從事前審查本身來看，這樣的舉動卻無疑會給企業帶來運營成本的增加，也會間接的阻礙信息流通的效率。原因在于，首先，短視頻作品數量非常龐大，我國幾億短視頻用戶每天的視頻上傳數量是十分巨大、甚至是不可想象的。有這樣一個數據，2021年我國電視劇拍攝備案的有670部，23519集。如果說這樣的版權規模被數以億計的短視頻創作者進行二次創作，每天產生出來的視頻數量是難以想象的。何況這里還不包括往年以及海外視頻類產品的數量。第二，即使進行大量的事前審查，這背后帶來的人力財力時間的投入，成本也是難以想象的。如果強制要求視頻平臺提供事前審查的義務，可以說即使是大型平臺也將面臨巨大的壓力。而一些中小平臺，將會不堪重負直接出局。這樣的做法，其實在變相的遏制競爭。第三，假設說把審查短視頻大部分工作與重點放到事前，事前有一個審查流程，審查時間也會大大延長。其實有一些短視頻就是短平快，用戶發布之后等待的時間也會增加。知識產權是需要創新、需要競爭的，如果說更新的頻率大大降低，也不利于提高客戶的體驗，會導致用戶減少，進一步影響到平臺經營。因此，打擊短視頻侵權行為，還是應當遵循“避風港”原則。因為“避風港”原則，界定了各種知識內容傳播的邊界，還考慮到了互聯網的開放性、共享性與平等性。（許身健 中國政法大學法律碩士學院院長、互聯網治理研究中心主任）【如何認定商業風險？】 在司法實踐中，一些合同當事人往往會以商業風險作為情勢變更或不可抗力的的法定事由，要求變更或解除合同。而商業風險與情勢變更和不可抗力的構成因素具有易混淆性。因此如何認定商業風險成為正確使用不可抗力和情勢變更的前提。不可抗力因素指不能預見、不能避免以及不可克服的客觀情況，包括自然現象和社會事件。情勢變更情形則指合同成立后，合同的基礎條件發生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業風險的重大變化。因此，實務中商業風險與情勢變相關性更大。 一般認為，商業風險包括價格的波動、供求關系的變化、利率或匯率的變動、自然變化、企業自身的財務風險、經營方式風險等等。可以說現實中的商業風險無處不在。由于這些難以或無法預料、控制的因素的作用，使得商業主體的預期收益與實際收益發生背離，從而產生了獲利或損失的機會或可能性。也正是因為商業風險的客觀存在，人們在進行商事活動時只能對風險程度進行適當預判與控制，不可能完全規避商業風險。對照不可抗力和情勢變更的構成因素，商業風險具有如下特征：其一，商業風險具有不確定性。因為商業風險的發生源于商事主體對社會經濟形勢的判斷所決定的。由于預判對象的不確定性，從而造成預判結果的不確定。其二，具有部分可預見性。因為商事主體對于商業風險的存在具有一定認知程度，基于這種認知，其對所面臨的商業風險必然進行相應的預測與判斷，這種預測和判斷使得商業風險存在一定的可預見性。其三，具有部分可控性。因為商事主體可以根據自己已有的預判，選擇適當的方式控制風險范圍與影響，以實現風險控制。基于商業風險的這些特征，司法實踐中判斷是否屬于“商業風險”重點會考察以下兩個方面： 1、可預見性。如果合同當事人有從事某些行業的專業能力，那么就應當在訂立合同時對某些事項如價格有預見能力，并事先在合同中進行相應安排，否則就應承擔相應風險。也就是說，商業風險帶給當事人的損失，從法律的觀點看是可以歸責于當事人。如最高院在A公司訴B公司買賣合同糾紛案【（2015）民二終字第88號】中認為的，“風力發電機組作為在市場流通的交易物，其價格出現波動影響當事人的利益，屬于市場發揮調節作用的正常現象，B公司作為專門從事風力發電的市場主體，對于該價格浮動應當存在一定程度的預見和判斷，應當承擔相應的商業風險。綜合上述情形，本案買賣合同標的物風力發電機組的價格浮動應屬正常的商業風險而非情勢變更，B公司稱本案存在情勢變更情形的主張不能成立。” 2、合同標的是否具有高風險、高收益的特征。最高院在鄭北平訴新疆龍煤能源有限責任公司股權轉讓合同案（見最高院第六巡回法庭2019年度參考案例20號）中就認為：“龍煤公司明知行政法規禁止在風景名勝區采礦，而甘愿冒風險通過簽訂《股權轉讓協議》成為恒潤泰公司股東以享有礦業權所帶來的利益，此種風險屬于正常的商業風險”。 總之，商業風險本身缺乏清晰的邊界，往往是在認定法律責任時與情勢變更的辨析中才顯出輪廓。但有一點是明確的，那就是商業行為是營利行為，商業風險是商業活動的固有內容。在普通法中，合同的嚴格責任極為決絕，甚至連不可抗力、情勢變更都不能成為免責的事由，遑論商業風險，除非合同受阻即合同徹底無法履行，其邏輯的出發點在于，如果給予合同當事人過多的法定免責事由，合同的約束力就會削弱，合同的履行就喪失了可循性（Predictability）基礎，這樣不利于交易的促進和社會福利的增長。#如何認定商業風險？# #普法行動# #法律小講堂#精準確定知識產權犯罪案件罰金數額來源：檢察日報　　刑事訴訟法第176條第2款規定，犯罪嫌疑人認罪認罰的，人民檢察院應當就主刑、附加刑、是否適用緩刑等提出量刑建議，并隨案移送認罪認罰具結書等材料。但是，司法實務中存在著案件罰金數額不統一的現象，尤其是在近年來不斷激增的知識產權犯罪案件中表現突出，如何準確把握知識產權犯罪案件中罰金刑的標準，已成為實踐中亟待解決的問題。筆者認為，精準確定該類案件中的罰金數額，應當全面考量涉案要素、遵循最優順位選擇、適用罪刑均衡原則，確保類案的量刑平衡。　　全面考量涉案要素。首先，確定案件罰金數額需綜合考量各類要素。刑法第52條僅原則性地規定罰金數額應當根據犯罪情節決定，最高法、最高檢《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》（下稱《解釋（二）》）和《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》（下稱《解釋（三）》）對知識產權刑事案件罰金刑適用作了進一步細化，規定罰金數額的確定應考慮違法所得、非法經營數額、給權利人造成的損失數額、侵權假冒物品數量及社會危害性等因素。同時，最高法《關于適用財產刑若干問題的規定》第2條也對各類案件中影響罰金刑確定的犯罪情節予以明確，違法所得數額、造成損失大小、被告人繳納罰金的能力等應予以考慮。其次，《解釋（二）》《解釋（三）》規定，一般在違法所得的一倍以上五倍以下或非法經營數額的50%以上一倍以下確定罰金數額，對此處“一般”的理解不應等同于刑法上的“可以”，也就是原則上“應當”之意。結合對條款的系統闡釋，應理解為通常將違法所得、非法經營數額作為參考標準，但在特殊情形下可不依照此規定確定罰金數額。例如，在難以計算行為人違法所得的情形下，承辦人依據非法經營數額定罪量刑，如若一味依據非法經營數額50%以上一倍以下的規定，可能存在行為人因罰金數額過高而沒有繳納能力，反而導致罰金無法執行。　　遵循最優順位選擇。《解釋（三）》第10條第2款規定的罰金數額計算方法，應當按順序依次選擇，而不能任意選擇。即違法所得是第一順位考量要素，在違法所得不能確定時，選擇按非法經營數額作為第二順位考量要素，在前述二者都不能確定的情況下，方可選擇按量刑幅度對應的限額罰金幅度確定。例如，非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪案件，在不能確定違法所得或非法經營金額數額的情況下，僅能依據假冒注冊商標標識數量定罪量刑時，才可依照《解釋（三）》規定的對應檔次的限額罰金幅度確定罰金數額。　　如上所述，違法所得作為第一順位考量要素，準確理解違法所得的涵義直接關系罪與非罪的認定，亦關系罰金數額確定。然而，何為違法所得，相關司法解釋并未作出明確規定。筆者認為，侵犯知識產權案件中的違法所得應理解為獲利數額，也就是扣除成本后的利潤，這才符合法律及知識產權刑事案件司法解釋關于違法所得的定義。在刑法有關侵犯知識產權犯罪章節罪名中，非法經營數額、銷售金額、違法所得數額明顯是三個不同的概念，刑法修正案（十一）將銷售假冒注冊商標的商品罪的構罪標準由“銷售金額數額較大”改為“違法所得數額較大或者有其他嚴重情節”更是能夠證實三個概念的區分。　　適用罪刑均衡原則。根據刑法第5條規定，刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。罪刑均衡原則作為刑法基本原則，不僅要體現在主刑上，作為附加刑的罰金同樣適用。罪刑均衡原則依靠全面考量得以實現，故罰金刑的裁量基準是涉案金額。與自由刑量刑計算方法相同，作為罰金刑裁量依據的涉案金額應分三步加以確定：首先，根據基本犯罪構成事實在相應的法定刑幅度內確定量刑起點；其次，根據其他影響犯罪構成的犯罪數額、犯罪次數、犯罪后果等犯罪事實，在量刑起點的基礎上增加刑罰量確定基準刑；最后，根據量刑情節調節基準刑，并綜合全案情況，依法確定宣告刑。例如，在刑法修正案（十一）修改銷售假冒注冊商標的商品罪構罪標準前，現有司法解釋對于銷假案件中“數額巨大”的認定在已售和待售情況下是同一的，即根據《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條及《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第8條將貨值達到25萬元的認定為“數額巨大”。但實際上，知識產權犯罪案件中的侵權產品尚未銷售，其構成刑法上的未遂情節，且因待售情況下侵權產品未實際進入流通流域，對知識產權的法益侵害相對已經銷售的情況是較輕的。從社會危害性角度出發，如將已售和待售的情況不加區分地同等適用同一個量刑幅度和同一標準的罰金刑，會造成明顯的罪刑失衡。什么是安置房？（安置房和安置房糾紛預防與處理之一） 經過了20多年的探索，中國城鄉建設有了新的方向也就是停止大拆大建而轉為因地制宜的實行城市更新。這中間不可避免的還會涉及到權利的爭議，矛盾仍然普遍的存在于城市更新的過程當中，其中有關安置房的糾紛有上升的趨勢，這類矛盾如果不能及時正確的處理，將影響到城市更新的正確實施，影響到社會和諧與穩定。一，什么是安置房？ 網上搜索，發現無論是百度百科還是其他網站上有關安置房的定義都是不準確的。閱讀過有關房地產與城市更新的專業書籍中對此沒有說清楚。而我過去有關征收和拆遷的十幾本著作當中，對這個問題都是點到為止，也沒有做進一步的完整介紹。然而，正確的預防和處理安置房糾紛必須的前提條件是從理論上厘清安置房及其糾紛的來源和它的內涵與外延 ，進而作出準確的定義。（一）安置房簡述 安置是一個漢語詞匯，意思是使人或事物有著落，也有就寢、安放等意思。 漢語中關于房的定義是很清楚的，一般是指房子如一幢房、瓦房、樓房、平房，也有時特指房間如臥房、客房、書房、廚房等，特殊情況下也指結構和作用像房子的東西。 從安置房的概念上來分析，“房”是漢語中的“房屋”的簡稱。漢語中，房屋是指人類建造的固定于土地上可供居住或工作等用途的建筑物。因此，“安置房”一詞的漢語本意就只是指安排居住的房屋。名詞在法律上叫概念，對此進行研究也是很有益處的。現在回頭看中國拆遷制度，很多法學家的著作使用的概念定義仍然是源于我最早出的那本教科書。希望我這個對“安置房”的定義對同行們的研究與實務有所幫助。 實踐中，人們所說并常見的“安置房”主要是以下兩種情況的房屋： 一是單位為所屬人員如公務員、軍官、職工解決居住問題而分配的住房，這里面也包括市民向房管部門承租的實行計劃定價的計算租金的住房（公租房）。 建國之初人民政府和軍隊皆使用供給制，吃喝拉撒穿都是由單位負責。后來實行工資制之后。有了工資而工資里面仍然沒有包含住房成本，住房問題由所在單位予以分配。雖然房改之后有了住房公積金，工資里面也包括了住房成本，但是仍然有特殊單位例如軍隊、個別行政機關與特殊企業的住房問題仍由單位解決。城市房管部門的直管公房中，也有極少數房屋沒有實施房改，加上住房保障系統的廉租房、保障性住房等仍然是實行計劃租金。 我把上述房屋皆統稱為分配式安置房。 （二）分配式安置房糾紛的根源。 分配式安置房糾紛主要源于單位對房屋分配后的管理權由于制度的變化而相關的法律制度沒有跟上日益顯得弱化，主要是有權分配使用該住房者情況發生變化例如工作崗位調動、退休、退役、亡故、免職等等，其本人及其家屬而不交回房屋怎么辦？還有的承租人死亡或者婚姻情況變化，也可能存在親屬間對使用權的爭論，糾紛就由此產生。 二是城鄉不動產征收與拆遷當中安排被征收拆遷人居住或經營的房屋。 這種征收拆遷中的安置房多半是為了被征收拆遷房屋的所有人和使用人進行安置所新建的房屋。我把它皆簡稱為拆遷安置房。 拆遷安置房在建造階段就存在著先天不足，在后面的管理當中也存在著制度配套不全等問題上市流通受到了一定限制，而由此產生的矛盾看上去是多種多樣，其實本質上皆源于這種房屋產權的先天不足。 分配式安置房的住戶一般不享有房屋所有權，拆遷安置房住戶則可能是有所有權也可能僅僅有使用權。（三）安置房糾紛的種類。 安置房糾紛之種類根據不同的標準可以做多種劃分，例如： 根據糾紛涉及到的房屋產權性質分為所有權糾紛和使用權糾紛。 根據安置房的來源不同，可以分為分配式安置房糾紛和拆遷安置房糾紛。 根據糾紛的法律性質可分為民事糾紛和行政糾紛。 其中，安置房的民事糾紛主要有安置房買賣（轉讓）糾紛、施工合同糾紛如土建、設備安裝、裝修的工期與質量糾紛、中介服務合同糾紛、租賃合同糾紛、物業管理糾紛、他項權利如相鄰、用水、排水、采光、通風等侵權引起的糾紛。 安置房的行政糾紛主要有征收拆遷補償安置協議違約引發的糾紛、使用權糾紛、不動產登記糾紛等等 。 上述看上去屬于民事糾紛的安置房糾紛中有一部分應該由政府承擔責任的部分依法也應該歸于行政糾紛的范疇。 （未完待續）【蔡英文再扮“辣臺妹” 】蔡英文近期對兩岸問題十分謹慎，很少發表相關談話，應與美中關系處于敏感階段，美國希望臺灣低調有關。不過，日前大陸以臺灣石斑魚中檢出孔雀石綠、結晶紫為由宣布暫停進口，蔡英文再度變身“辣臺妹”，指責大陸“時常以突襲性、且不成比例的貿易禁止措施，阻礙商品流通及貿易正常進行”，是“不嚴守國際規范”，“對我們的出口商、農漁民，以及自由貿易都是嚴重的傷害”。臺灣中時社評指出，原本屬于食品安全規范與進出口安檢的技術性問題，頓時升級成為兩岸對抗的政治問題。社評稱，蔡英文這段談話至少涉及三個層次的問題，應深入探究。首先，銷往大陸的石斑魚是否“有毒”？就實務而言，石斑魚一向有“借殼外銷”問題，臺灣輸出大陸的石斑魚采活體運輸，業者為求降低運輸成本，經常將不同漁場的石斑魚混合運送，來源復雜，除非逐一查驗，否則很難確認完全不含禁藥。蔡英文直接認定大陸“阻礙商品流通及貿易正常進行”，顯然未盡合理。第二個層次是兩岸農產品貿易的性質是否如蔡英文所稱的“自由貿易”？大陸以食品安全為由暫停臺灣菠蘿、釋迦、蓮霧及石斑魚進口是否“阻礙商品流通及貿易正常進行”？臺灣是否可向WTO提告？要知道，菠蘿、釋迦和蓮霧進口零關稅，石斑魚列入ECFA早收清單中，都是大陸對臺的讓利，本身就不是正規貿易行為，蔡英文對大陸的指控、“農委會”主委陳吉仲宣稱要到WTO告狀都不符合國際規范。第三個層次是兩岸關系的思考，蔡英文再扮“辣臺妹”適合嗎？從兩個層面探究，第一，美中關系正處于高度不確定狀態，兩國關系自2018年以來不斷惡化，“反中”已成為美國兩黨共識，美國國會不斷提出“友臺法案”，社會民情與輿論都傾向支持臺灣，但拜登政府愈來愈趨向建立與中國大陸關系的“護欄”，兩國高層已建立順暢的溝通關系。此時此刻，臺灣應該靜觀其變，而不是煽風點火。社評指出，蔡英文重新扮演“辣臺妹”可能有策略上的需要，年底“九合一”選舉將屆，民進黨當局聲望卻在崩跌中，可能需要對大陸強硬，但這是以臺灣整體風險為代價。對石斑魚業者，甚至對種植菠蘿、釋迦和蓮霧的農民而言，就事論事解決禁藥和病蟲害問題，還會有恢復出口賺大錢的機會，政治操作只會距離大陸市場更遠，對臺灣農業不利。訴前證據保全是否必須提供擔保？最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第26條第一款規定：“當事人或者利害關系人申請采取查封、扣押等限制保全標的物使用、流通等保全措施，或者保全可能對證據持有人造成損失的，人民法院應當責令申請人提供相應的擔保。”一般，證據保全對保全對象的使用價值或交換價值的影響較小，不會損害證據持有人的財產利益，因此，證據保全不是必須提供擔保。本條明確了需要提供擔保的具體情形，一一一訴前證據保全，并非必須提供擔保，而是在符合本條規定情形時才需要提供擔保。《民事訴訟法》第81條第三款規定：“證據保全的其他程序，參照適用本法第九章保全的有關規定。”《民事訴訟法》第101條第一款規定：“利害關系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向被保全財產所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請采取保全措施。申請人應當提供擔保，不提供擔保的，裁定駁回申請。”一一一訴前財產保全必須提供擔保。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百五十二條第二款也規定，利害關系人申請訴前保全的，應當提供擔保。但是，從擔保的制度功能來看，它以保障權利的最終實現為根本目的，而證據保全，以對特定證據材料進行固定、保存以備后用為目的，它保全的是證據的證明價值而非經濟價值。從這點上說，擔保，并非證據保全所必需。所以，《證據規定》第二十六條并未區分訴前和訴中證據保全，可以理解為，一一一訴前證據保全，是否提供擔保，亦應按照《證據規定》第二十六條的規定判斷，而不是依照《民事訴訟法》第101條對訴前財產保全的規定，必須提供擔保。摘自 | 最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判實務問答》（法律出版社，2021年7月第一版）涉外定牌加工，指的是國內加工方受境外商標權利人或商標使用人的委托，按照其要求生產加工產品，在加工的產品中粘貼境外委托人的商標，并將加工后的產品全部交付給予境外委托人，產品不再境內銷售的一種模式。那么涉外定牌加工會涉嫌假冒注冊商標罪嗎？對于涉案定牌加工是否會涉嫌假冒注冊商標罪的問題，我們需要著重考慮以下三個因素，被追訴人貼牌是否屬于商標性使用？貼牌產品在流通環節是否突破了地域性原則，是否會給國內公眾造成混淆？是否會對國內已注冊的商標造成損害？涉外定牌加工的產品是由境外合法注冊商標人的委托下而生產的，最終也是全部直接出口，在客觀上并不流入國內市場，不會混淆國內注冊商標的商品，也不會給國內消費者造成混淆，所以不會導致國內注冊商標使用人的合法權利受損。當前，由于我國《商標法》并無具體的規定，實務界與理論界對涉外定牌加工是否屬于民事侵權尚且有較大的爭論，法院的判決也是不盡相同。那么在條件更為嚴格的刑事犯罪領域，就更不應該認定構成假冒注冊商標罪。